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非洲投资法律环境的变迁及应对

时间:2022-03-02 10:26发布者:admin1点击量:

 

        进入21世纪以来,非洲的投资法律环境发生了巨大变化。在对投资法律环境进行评价时,一般会考虑投资东道国的法律制度是否完备、法律设施是否完善、司法活动是否公正以及当地人们的法律意识是否强烈等方面的因素。世界银行每年的营商环境报告都把一国的法律制度、法律制度的实施和执行水平作为衡量该国营商环境的重要指标。因此,本文将主要从法律制度和法律设施方面对非洲2000年以来特别是过去十年来的投资法律环境的变迁进行分析。一国的投资法律制度既包括国内法律制度,也包括该国缔结的双边条约以及该国加入的地区性和国际性多边条约所组成的国际法律制度。
        影响投资的法律制度包含许多方面,为了便于分析,本文仅限于分析与投资密切相关的法律制度,如国内专门的投资立法或对外国投资影响较深的法律制度、双边投资保护条约以及专门调整投资活动的国际条约等。对法律设施的分析也主要集中于专门解决投资争议的相关司法和仲裁机构。本文试图通过对2000年后非洲投资法律环境变迁的分析,揭示非洲投资法律环境的可能发展趋势以及它可能对中国对非投资带来的影响,并在此基础上提出中国政府、企业和个人如何应对非洲投资法律环境的变迁,以更加有效地推动中非经贸关系的可持续发展。

一 非洲国内投资法律环境的发展

        进入21世纪以来,非洲国家为了引进外来投资,促进经济发展,改善民生,纷纷制定和修改相关投资立法,为外资创造良好的投资法律环境。为了使本地的自然资源更好地造福本地人民,非洲国家近年来还纷纷修改矿产、油气方面的投资法律规定,扩大这些领域的本土成分。为了应对因扩大本土成分而产生的或可能产生的各类投资争议,一些非洲国家近年来还修改法律,禁止外国投资者将投资争议提交国际仲裁机构解决,但同时对国内仲裁环境进行完善。

(一)投资环境宽松化

        通过投资立法吸引外资,对非洲大陆来说已是司空见惯。有许多非洲国家曾在不同时期制定不同的投资立法。“实际上,投资立法在非洲是一种常态而不是例外。”进入2000年后,面对新的经济发展形势和难得的历史机遇,非洲国家更是掀起了投资立法的高潮。根据笔者的统计,自2000年来,共有33个非洲国家制定或修改了单行的投资立法,分别是中非共和国(2001)、毛里求斯(2001)、喀麦隆(2002)、刚果(金)(2002)、刚果共和国(2003)、塞舌尔(2004)、塞内加尔(2004)、塞拉利昂(2004)、赞比亚(2006)、布隆迪(2008)、马达加斯加(2008)、乍得(2008)、南苏丹(2009)、冈比亚(2010)、利比里亚(2010)、利比亚(2010)、毛里塔尼亚(2012)、埃塞俄比亚(2012)、科特迪瓦(2012)、多哥(2012)、加纳(2013)、苏丹(2013)、肯尼亚(2014)、尼日尔(2014)、卢旺达(2015)、南非(2015)、索马里(2015)、安哥拉(2015)、几内亚(2015)、纳米比亚(2016)、阿尔及利亚(2016)、突尼斯(2016)、埃及(2017)。
       上述投资立法大都规定了各类不同的投资激励措施,或设立了一站式投资法律服务中心。例如,埃及投资法针对不同类型的外资规定了不同的投资激励措施,包括一般激励措施、专项激励措施和附加便利措施。根据不同的投资项目或针对不同地区的投资,投资者可以享受免除印花税、公证费、关税减免、应税净利润中核减相应投资成本等各种优惠待遇。该法第21条还决定在埃及投资和自由区总局及其分支机构设立“投资服务中心”,为投资者提供与投资相关的各类服务工作。尼日利亚、埃塞俄比亚、津巴布韦、南苏丹、坦桑尼亚、南非、博茨瓦纳、纳米比亚等也大都在2000年后先后建立了一站式投资服务中心。
       非洲国家上述立法规定和一站式投资服务中心的建立,为外国投资提供了宽松的投资环境,也在一定程度上改善了所在国整体的营商环境。根据世界银行《2015年营商环境报告》,营商环境改善最为明显的10个经济体中,有5个位于撒哈拉以南非洲。在世界银行《2018年营商环境报告》中,南亚和撒哈拉以南非洲地区营商环境有所改善的经济体所占比重仅次于欧洲和中亚地区。

(二)本土成分扩大化

        过去10年来,本土成分(local content)在资源丰富的发展中国家受到越来越多的关注。“本土成分”一般是指外国投资者在东道国进行投资活动时,要采购一定数量的本地产品和服务、雇用一定比例的当地人员并对其进行技能培训、增加当地股份或股权参与等。通过立法或制定政策实施本土成分要求,一般都是出于一定的社会、政治和经济考虑。在非洲,实施本土成分立法或政策被视为解决年轻人失业率、减少社会动荡和促进工业化的一种可能手段。为此,许多非洲国家纷纷制定或实施了包含本土成分的立法和政策,特别是在矿业、石油和天然气领域,有的国家还成立了专门机构以负责本土化立法和政策的实施。
        例如,尼日利亚在2010年制定了《尼日利亚油气行业成分发展法》,并设立了尼日利亚本土成分监管局,以负责监督该法所设定的本土化目标的实施;肯尼亚2016年5月通过的《矿业法》规定了许多本土成分要求,还设立了国家矿业公司以实施本土化规定;坦桑尼亚国民议会在2017年6月通过的《自然财富和资源合同(不合理条款审查和重新谈判)法》、《自然财富和资源(永久主权)法》以及《杂项修正法》三部法律中,对本土成分提出更高要求。其他许多非洲国家,如喀麦隆、加蓬、刚果(金)、纳米比亚、安哥拉、乌干达、莫桑比克等,近年来有关矿业和油气领域的立法和政策也都对本土成分作出明确规定。
        还有一些非洲国家已经制定或正考虑制定全面的本土成分法律,如南非早在2003年就制定了《广义黑人经济赋权法》,津巴布韦在2007年制定了《本土化与经济赋权法》并在2010年颁布了《本土化与经济赋权条例》,赞比亚在2008年制定了《公民经济赋权法》。莫桑比克在2014年启动制定全面的本土成分立法,目前草案正在审议中。乌干达在2017年向议会提交了《本土成分法案》,肯尼亚的《本土成分法》在2018年4月已经议会三读通过,有望很快成为正式法律,该法计划设立一个国家本土成分发展委员会,推动本土化的实施。
        在上述实施本土化的非洲国家中,南非和尼日利亚的做法相对成功,例如,尼日利亚通过实施本土成分规定有望为该国创造30万个就业岗位,同时本地商品和服务的采购比例从2010年的35%提高到2015年的70%。其他一些国家,如乌干达、赞比亚、埃塞俄比亚、安哥拉等,由于本土成分的规定过于模糊,或由于当地缺乏必需的专业技术人才或相应的商品和服务,本土化没有取得预期的效果。还有些非洲国家在实施本土化要求时,由于操之过急或缺乏与利益相关者的有效沟通,外国投资者人心惶惶,甚至撤走投资,有的还引发了投资者与投资东道国政府之间的投资争议。

(三)争议解决国内化

        对于投资争议,投资东道国通常要求在国内法院或仲裁机构解决,而投资者则希望在一个中立的第三方或国际机构内解决此类争议。为了增强投资者的投资信心,非洲国家大都在投资法中对投资争议解决做了明确规定,而且大部分国家的投资法都规定可以通过国际性仲裁机构如解决投资争端国际中心(ICSID)、国际冠亚br88仲裁院(ICC)等解决投资争议,以消除外国投资者的后顾之忧。但近年来非洲国家投资立法出现的一个新情况是,越来越多的国家立法限制外国投资者将投资争议提交国际仲裁机构解决,而要求他们必须在投资东道国的相关机构内解决此类争议。
        例如埃及新投资法规定,外国投资者与埃及政府之间发生的投资争议根据不同类型应选择在申诉委员会、投资争议解决委员会以及投资合同争议解决委员会或在埃及仲裁中心通过调解或仲裁方式解决;纳米比亚2016年投资法规定,对于投资中产生的投资争议,外国投资者可通过调解、诉讼或仲裁方式解决。
        南非2015年《投资保护法》虽然保留了通过国际性仲裁机构解决投资争议的可能性,但规定只有外国投资者在南非用尽当地救济且取得南非政府的同意后,才可将此类争议提交国际仲裁解决。坦桑尼亚2017年的《自然财富和资源合同(不合理条款审查和重新谈判)法》排除了外国投资者通过国际仲裁或国际诉讼解决争议的可能性。根据该法,外国投资者与坦桑尼亚政府之间就矿业开采所产生的投资争议不得在坦桑尼亚以外通过仲裁或诉讼方式解决。
       上述非洲国家的做法与世界上其他一些发展中国家近年来关于投资争议解决的做法是一样的。这些国家认为,将投资争议提交国际仲裁解决会干涉国内有关部门对本国经济发展进行规制的权力,而且让某些外国的仲裁员来判断本国政府为了公共利益而采取的相关政策或措施是否合法,也很难令人接受。这也是国际投资仲裁合法性危机的一种体现。随着非洲国家在矿业、石油和天然气等行业本土化的进一步推进,以及在环境保护、公共健康等领域采取的措施进一步增强,非洲国家可能会面临更多的投资争议。使投资争议解决国内化,一方面可以在一定程度上使非洲国家的国内政策避免受到过多的外部干扰,但另一方面这种做法会动摇投资者的投资信心,会让投资者担心投资争议在投资东道国能否得到合法、公正、合理的解决。

(四)仲裁体制现代化

        为了消除投资者的担心,让投资者乐意选择在非洲国家的仲裁机构进行仲裁,许多非洲国家近年来不断完善国内商事仲裁体制,努力营造仲裁友好型的国内环境,致力于实现国内商事仲裁体制的现代化。具体而言,非洲国家主要从三个方面实现国内商事仲裁体制的现代化:一是积极加入1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》),为本国仲裁裁决的国际执行铺平道路。截至本文写作时(2018年4月6日),在《纽约公约》的159个成员国中,有37个成员国来自非洲。其中2000年后批准该公约的非洲国家有11个,分别是布隆迪(2014)、科摩罗(2015)、刚果(金)(2014)、加蓬(2006)、利比里亚(2005)、卢旺达(2008)、赞比亚(2002)、圣多美和普林西比(2012)、安哥拉(2017)、佛得角(2018)和苏丹(2018)。还有一些非洲国家最近表达了加入该公约的愿望。例如,索马里在经过多年战乱后,为了吸引外资,已在着手制定首部仲裁法并考虑加入《纽约公约》。二是许多非洲国家以联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》(简称《示范法》)为版本制定或修改了本国仲裁法。《示范法》旨在对各国的国际商事仲裁立法进行协调,它规定了非常先进的制度,如充分尊重当事人意思自治、确保程序公正、减少法院干预、便利裁决的执行等。迄今,已有78个国家的109个法域以《示范法》为版本制定了自己的仲裁法。非洲目前已有11个国家根据《示范法》制定了本国仲裁法,分别是尼日利亚(1990年)、埃及(1994年)、肯尼亚(1995年)、津巴布韦(1996年)、马达加斯加(1998年)、赞比亚(2000年)、突尼斯(2006年)、毛里求斯(2008年)、卢旺达(2008年)、乌干达(2016年)、南非(2017年)。其中卢旺达、毛里求斯和南非还直接采纳了2006年的《示范法》修正版本。可以明显看出,这些仲裁立法时间主要集中在20世纪90年代中后期以及2000年以后,体现了这些非洲国家在这一时期为完善本国商事仲裁环境而付出的努力。三是许多非洲国家努力建设高水平的仲裁机构,以期成为当事人解决投资争议的首选。为了便于解决有关商事争议,亚非法律协商组织早在20世纪80年代前后就与埃及和尼日利亚签署协议,分别在开罗和拉各斯成立了开罗地区国际商事仲裁中心和拉各斯地区国际商事仲裁中心。拉各斯仲裁中心和开罗仲裁中心还分别在2013年和2014年与解决投资争端国际中心签署合作协议,在解决投资争议方面开展合作。最近几年,非洲国家的仲裁机构大量涌现。值得注意的是,为了应对日益增多的中非争议,在中国法学会的推动下,开罗仲裁中心、拉各斯仲裁中心、南部非洲仲裁基金与中国的一些仲裁机构实施了中非仲裁员互聘计划,上海国际仲裁中心、深圳国际仲裁中心、北京仲裁委员会等与南部非洲仲裁基金和内罗毕国际仲裁中心还分别在2015年11月和2017年3月成立了中非联合仲裁中心约翰内斯堡中心和中非联合仲裁中心北京中心、深圳中心,2018年6月中非联合仲裁中心内罗毕中心也宣告成立。

二 非洲双边投资法律环境的发展

        双边投资条约是目前调整国际投资的一种主要法律手段。对非洲国家而言,双边投资保护条约具有更加重要的意义。一方面,在许多外国投资者看来,非洲国家法治意识淡薄,贪污腐败现象严重,司法程序拖沓冗长,对投资会带来诸多危机和挑战。他们希望本国政府能够和非洲国家签订双边投资保护条约,以便对他们的投资进行保护。另一方面,许多非洲国家也希望通过签署双边投资保护条约,增强投资者的信心,增加外来投资。在这些因素的推动下,非洲双边投资条约发展呈现如下特点。

(一)双边投资条约数量激增

        自德国在1959年与巴基斯坦签署世界上第一个双边投资保护条约以来,双边投资保护条约数量迅猛增多,截至本文写作时,世界上签署的双边投资保护条约的数量已达3228个。在非洲,自1961年5月多哥与德国签署了非洲大陆上的第一个双边投资保护条约以来,迄今非洲国家双边投资保护条约的数量已达911个。根据联合国贸发会投资政策中心网站的信息,1960~1989年非洲国家签署双边投资保护条约142个,1990~1999年数量为303个,2000~2018年数量为466个。可以明显看出,2000年后,非洲双边投资保护条约的数量有显著增长。

(二)双边投资条约分布失衡

        非洲双边投资条约分布的不均衡主要体现在两方面:一是非洲内部不同国家缔结的双边投资条约分布不均衡;二是非洲国家之间缔结的双边投资条约与非洲国家和非洲以外其他国家缔结的双边条约分布不均衡。就前者而言,截至本文写作时,签订双边投资条约数量超过30个的非洲国家只有9个,它们分别是(按数量高低):埃及(100个)、摩洛哥(68个)、突尼斯(54个)、阿尔及利亚(46个)、毛里求斯(46个)、南非(40个)、利比亚(37个)、津巴布韦(33个)、埃塞俄比亚(31个)。但这16个非洲国家签订的双边投资保护条约的总量是637个,占非洲国家签订的全部双边投资条约数量(911个)的70%。一些接受投资较多的非洲国家并没有签订太多双边投资保护条约。就后者而言,根据联合国从贸发会投资政策中心网站收集的数据,非洲国家似乎更乐于与非洲以外的国家签订双边投资保护条约,而非洲国家之间却不太热衷于签订此类条约。例如,迄今非洲国家之间签订的双边投资保护条约只有170个,而非洲国家与非洲以外国家之间签订的双边投资保护条约有743个。根据联合国非洲经济委员会2016年的一份报告,除布基纳法索、喀麦隆、几内亚、马里和尼日尔外,其他所有非洲国家与非洲以外国家签订的双边投资保护条约的数量都高于它们与其他非洲国家签订的条约的数量。这种状况不利于非洲内部投资的发展,会影响一体化进程的实现。不过,该报告也指出,随着非洲一体化步伐的加快,这种条约分布不均衡的状况也许会改变。

(三)双边投资条约内容转向

        为了改变旧的双边投资保护条约所带来的消极影响,更好地平衡投资者和投资东道国之间的权利和义务,非洲国家双边投资条约的内容开始转向,即在签署双边投资保护条约时,更加重视投资者和投资东道国之间权利和义务的平衡。非洲国家在作出这种转向时,出现了两种趋势:一是通过谈判重新签订内容更加平衡的“新一代”双边投资保护条约;二是终止双边投资保护条约,通过制定国内法对外资待遇和保护作出规定。喀麦隆、贝宁、尼日利亚、马里、塞内加尔、科特迪瓦在2014年前后与加拿大签署的双边投资保护条约就属于“新一代”类型。例如,贝宁一加拿大双边投资保护条约在兼顾双方权利、义务平衡的同时,特别强调鼓励投资者履行企业社会责任,同时该条约还对投资争议解决做了非常详细的规定,有利于缓解投资东道国对解决投资争端国际中心仲裁程序的不满。为了帮助成员国更好地谈判和签署更加平衡的双边投资保护条约,南部非洲发展共同体(SADC)还在2012年颁布了《双边投资保护条约示范版本》,供成员国采纳。
        针对旧的双边投资保护条约,南非的做法则代表了第二种趋势。在2007年意大利和卢森堡的投资者根据南非与意大利和卢森堡之间的双边投资保护条约,将南非诉至解决投资争端国际中心,南非贸工部立即对以往签订的双边投资保护条约进行审查,决定终止到期的双边投资保护条约,不再续签新的此类条约,而是通过制定国内法来对投资作出规范。经过多年酝酿和讨论后,南非最终在2015年通过了《投资保护法》,该法的目的是根据南非法律给外资提供保护,平衡公共利益与投资者权利和义务,确认南非为公共利益对投资进行规制的主权权利。该法还规定只在有限的条件下才接受投资争议的国际仲裁解决方案。

三 非洲地区性投资法律环境的发展

       为了推动非洲地区一体化的实现,非洲国家建立了许多地区性经济共同体。它们希望这些地区性经济共同体能够逐步从自由贸易区、关税同盟、共同市场向经济联邦乃至政治联邦过渡,最终建成非洲经济共同体(AEC)。这些地区性经济共同体发展进程不一,但它们都对本区域内贸易和投资问题给予了很大关注。从过去10年的发展来看,非洲地区性投资法律环境呈现两大特点:一是共同体内投资法律的一体化;二是共同体内投资争议解决的区域化。

(一)共同体内投资法律的一体化

        早在20世纪70年代,就有非洲学者呼吁对非洲的投资法律进行一体化和协调化处理,因为各国在各自制定投资法时,它们会为吸引投资者而竞相降低有关环保、劳工等公共领域的法律标准和要求,这会造成一种恶性竞争,最终对非洲发展带来不利影响。还有学者认为,非洲国家各自谈判和签署双边投资保护条约,也会造成恶性竞争的后果,而且对非洲地区一体化带来严重挑战。为此,非洲一些地区性经济共同体在过去10年来采取了许多措施,促进各自共同体内投资法律的一体化。
        一些非洲地区性共同体直接制定在成员国内统一适用的投资法律,实现了共同体内投资法律的一体化。采取这种做法的有南部非洲发展共同体(以下简称“南共体”)、西非国家经济共同体(以下简称“西共体”)和东南非共同市场。南共体在2006年8月制定了《金融和投资议定书》,该法已于2010年4月生效。西共体在2008年12月通过了《共同体共同投资规则补充法案》,该法案已在2009年1月生效。东南非共同市场在2007年5月通过了《东南非共同市场共同投资区域投资协议》,由于批准该协议的国家没有达到法定数量,该协议还没有生效。共同体的这几部地区性投资法律对投资事项作了非常明确的规定,特别是它们都非常注重对投资者权利和义务的平衡。例如,西共体的《共同体共同投资规则补充法案》专门有一章规定了投资者的义务和责任。
        另外一些非洲地区性共同体采用示范法(model law)的方式实现本区域内投资法的一体化。2000年生效的《东非共同体条约》第80条规定,成员国应努力“对包括涉及税收以及利用当地材料和雇员在内的投资激励措施进行协调化和合理化,以推动共同体成为单一的投资区域”。为了帮助成员国实现投资法律的一体化,东非共同体在2006年通过了《东非投资示范法》。这一示范法并不具有法律约束力,它可以供成员国在制定本国的投资法律时直接采纳该法或作为参考。通过这种方式,有助于实现成员国的投资法律协调化和一体化。
        为了配合更大范围内非洲自贸区的实现,非洲国家还在推动更大范围内投资法律一体化。例如,2015年6月,26个非洲国家政府首脑在出席非洲经济峰会时签署协议,决定将东非共同体、东南非共同市场和南共体这三大地区性组织整合成为三方自由贸易区。根据三方协议,三方自贸区将努力推动三方成员国形成单一的投资区域,并制定政策和战略以促进跨境投资,减少本地区的营商费用,创建有利于私有行业发展的投资环境。此外,根据2012年1月在亚的斯亚贝巴举行的第九次非盟一地区性经济共同体一东非共同体一非洲发展银行委员会会议的建议,非盟委员会已着手进行制定“泛非投资法”(Pan-African Investment Code)的调研工作。

(二)共同体内投资争议解决的区域化

       为了确保共同体条约以及共同体通过的各类法律文件得到统一的解释和运用,并妥善处理各类争议,非洲一些地区性经济共同体还成立了各自的共同体法院,如2000年后成立的西共体法院、东共体法院、南共体法院等,这些共同体法院都允许成员国、共同体机构、法人和自然人在共同体法院内提起诉讼。这样,对于因共同体通过的投资法律而产生的投资争议,外国投资者在符合相应的条件后,就可在共同体法院提起诉讼。这在一定程度上使投资争议解决得以区域化。
       另外,非洲地区性经济共同体通过的投资法律大都规定,因这些法律所产生的争议可以提交给共同体法院解决。如南共体《金融和投资议定书》、西共体《共同体共同投资规则补充法案》以及《东南非共同市场共同投资区域投资协议》都规定,投资者与成员国之间的投资争议可以提交给南共体法院、西共体法院或东南非共同市场法院解决。非洲商法协调组织(OHADA)在2017年修订的《仲裁统一法》以及《司法与仲裁共同法院仲裁规则》也规定,投资者与成员国之间的投资争议可以提交给该组织设立的司法与仲裁共同法院通过仲裁方式解决。
       不过,应该注意的一种新情况是,虽然很多非洲地区性经济共同体都授权共同体法院受理投资者针对成员国提起的投资争议,但成员国是否执行共同体法院的判决,以及在涉及成员国利益时地区性经济共同体能否坚守原则和规定则令人怀疑。例如,在南共体法院受理的津巴布韦土地征收案中,津巴布韦法院拒不执行该法院作出的判决。基于此,2012年8月18日召开的南共体元首大会决定无限期中断南共体法院的工作,要求对《南共体法院议定书》的规定进行重新审议,将今后该法院的管辖权仅限定在国家之间的争端。南共体元首大会的这一决定使得运行还不到10年的南共体法院陷于瘫痪。

四 非洲国际性投资法律环境的发展

       非洲国家在完善国内立法、积极缔结双边投资条约的同时,还通过参加与投资相关的国际多边公约来完善本地区的投资法律环境。国际上与外资密切相关的多边公约主要有1985年的《多边投资担保机构公约》(以下简称《担保公约》)、1965年的《解决国家与他国国民间投资争端的公约》(以下简称《华盛顿公约》)以及1958年的《纽约公约》。由于前面已分析过非洲国家加入《纽约公约》的情况,现对非洲国家参与《担保公约》和《华盛顿公约》的情况做一分析。

(一)《担保公约》

      《担保公约》是世界银行1985年在汉城年会上通过的,它在1988年4月12日生效,并在2010年9月进行了修订。该公约设立了多边投资担保机构(MIGA)。签署该公约及设立该机构的目的是鼓励成员国向发展中国家投资,并为私人投资者向发展中国家的投资提供担保,以促进和保护投资。
        针对发展中国家的普遍情况,多边投资担保机构承保的投资风险包括货币汇兑和转移险,战争、恐怖活动和内乱险,征收险,违约险以及主权金融债务不能兑付险。截至目前,在该公约的181个成员国中有53个非洲国家。多边投资担保机构已为很多非洲国家的基础设施、电力、矿业等项目的投资提供了担保。因此,可以说在一定程度上,非洲国家加入《担保公约》增强了投资者的投资信心,改善了当地的投资法律环境,促进了非洲国家经济的发展。

(二)《华盛顿公约》

       1965年《华盛顿公约》是南北双方既斗争又妥协的产物,它为解决投资者和国家之间的投资争议设立了解决投资争端国际中心(ICSID)。在《华盛顿公约》起草时,大部分非洲国家已经独立。作为发展中国家,它们积极参与到公约的起草过程并给予公约草案以极大支持。在《华盛顿公约》草案正式通过后,非洲国家对该公约的签署和批准表现出十分踊跃的态度,这是因为它们希望通过签署和批准该公约来吸引大量的外国投资。截至1979年在该公约通过后不到15年的时间里,就有38个非洲国家批准了该公约。实际上,在2000年以前大部分非洲国家就已成为《华盛顿公约》的成员国。截至目前,有45个非洲国家是该公约的成员国,在2000年后加入该公约的非洲国家只有佛得角和南苏丹两国。非洲国家批准《华盛顿公约》的目的是吸引外资,但对一些非洲国家来说,在批准该公约后不但没有获得急需的外资,反而让它们官司缠身。根据解决投资争端国际中心的统计,截至2017年5月31日,在该中心登记的613起投资争议案件中,有135个案件涉及非洲当事方,占全部案件的22%。这135起投资争议案件共涉及38个非洲国家,除南非和利比亚外,其他36个非洲国家都是《华盛顿公约》成员国。从这些案件的时间分布来看,2000年后提起的案件有105起,其中2000年至2009年间的案件有39起,2010年至2017年5月31日之间的案件有66起。这一数量分布与非洲国家2000年后双边投资条约数量的大量增长是一致的;从案件的地域分布来看,这些案件分布不均衡。主要表现在两方面:一是非洲大陆内部不同国家涉及的投资争议案件分布不均衡。例如,涉及投资争议前5名的非洲国家分别是埃及(29起),刚果(金)(9起),几内亚(7起),喀麦隆和坦桑尼亚(各5起),布隆迪、刚果(布)、加蓬、塞内加尔、突尼斯(各4起),仅这些非洲国家所涉投资争议案件数量就达75起。二是非洲投资者针对非洲国家提起的投资争议案件与非洲以外的投资者针对非洲国家提起的投资争议案件分布不均衡。例如,在上述135个投资争议案件中,非洲投资者针对非洲国家提起的投资争议案件仅占21%,而非洲大陆以外的投资者针对非洲国家提起的投资争议案件占了79%;从这些案件涉及的行业来看,石油、天然气和矿业领域的投资争议案件最多(33%),其次是建筑业(10%),列在第三位的是交通运输业和旅游业(各占7%);从案件提起的依据来看,依据双边投资保护条约提起的投资争议案件最多(45%),其次是依据投资者与投资东道国之间的投资合同提起的投资争议案件(39%),最后是根据投资东道国的投资法提起的投资争议案件(16%)。
        从上述数据可以明显看出非洲投资争议的一些特点:一是2000年后投资者针对非洲国家提起的投资争议案件显著上升,特别是在过去10年内。截至2017年5月31日,只有安哥拉、博茨瓦纳、乍得、科摩罗、吉布提、厄立特里亚、埃塞俄比亚、几内亚比绍、莱索托、马拉维、纳米比亚、圣多美和普林西比、塞拉利昂、索马里、斯威士兰、西撒哈拉和赞比亚17个非洲国家还没有涉及投资争议案件,但这17个非洲国家要么是吸收外资较少的国家,要么是没有批准《华盛顿公约》的国家,如安哥拉、吉布提、厄立特里亚、埃塞俄比亚、几内亚比绍、纳米比亚、西撒哈拉等;二是吸收投资较多的非洲国家特别是自然资源丰富的非洲国家所涉及的投资争议也较多;三是石油、天然气、矿业和建筑业是非洲吸收外资较多的行业,也是最易引起投资争议的行业;四是双边投资保护条约在投资争议的解决中发挥着重要作用。

五 非洲投资法律环境变迁的影响及中国的应对

        从上述分析来看,非洲投资法律环境在2000年后呈现明显的新特点、新情况和新趋势,它们会对中国对非投资带来相应的影响。中国方面应评估这些影响并做好应对。

(一)非洲投资法律环境变迁的影响

        就非洲国内投资法律环境而言,非洲国家投资法律环境的宽松化有利于促进中国对非投资,但本土成分的扩大化趋势会提高中国在非洲国家的石油、天然气、矿业等领域投资的人力、税收等成本,会在一定程度上影响到中国投资者在这些领域的投资利润。肯尼亚《本土成分条例》还将一些本土化要求适用于建筑等行业,这会对中国在该国的建筑领域的投资带来影响。不排除非洲国家今后将本土化要求适用于其他领域的可能。从中国商务部2017年发布的《中国对外投资合作发展报告(2017)》来看,2016年中国对非投资存量主要分布在5个行业,依次是建筑业(28.3%)、采矿业(26.1%)、制造业(12.8%)、金融业(11.4%)以及科学研究和技术服务业(4.8%)。其中建筑业和采矿业仍继续保持在前两名的位置。而非洲本土成分立法主要针对的就是上述两个行业,因此,对非洲本土成分的立法动态中国投资者必须给予高度关注。从解决投资争端国际中心受理的投资争议案件来看,发生争议比较多的领域也集中在采矿业和建筑业。非洲国家投资立法中争议解决的国内化将会在一定程度上限制中国投资者将发生在采矿业和建筑业领域的投资争议提交给非洲国家以外的机构进行解决。但令人欣慰的是,一些非洲国家正在改善国内的商事仲裁环境,这也为中国投资者解决对非投资争议提供了另外一种选择。
        从非洲国家的国际投资法律环境来看,为吸引外资,非洲国家在2000年后签订的双边投资保护条约的数量不断增加,而投资者依据双边投资保护条约提起的投资争议案件是最多的,这说明双边投资保护条约在保护外国投资者利益方面仍然具有十分重要的地位。非洲国家双边投资保护条约的增多为中国投资者在非洲投资提供了相应的保障。但需要注意的是,非洲国家的双边投资条约分布不均衡,很多非洲国家还没有签署大量的双边投资保护条约,尤其还包括一些吸收外资特别是中国投资较多的非洲国家。例如中国和安哥拉还没有签署双边投资保护条约,中国和刚果(金)、赞比亚虽已签署双边投资保护条约但尚未生效。需要注意的一种新情况是,一些非洲国家如南非已决定废除或终止与其他国家签署的双边投资保护条约,同时通过国内立法禁止或限制外国投资者利用国际仲裁机构解决投资争议,如埃及、坦桑尼亚、肯尼亚等国的相关立法。非洲国家在今后商谈签署或续签双边投资保护条约时可能会更加注重投资者权利和义务的平衡,这也需要中国有关部门提早筹划,早作应对。
        从非洲国家加入的有关投资的地区性和国际性多边条约来看,地区性投资法律的一体化有利于促进中国对相关地区的投资。如果相关地区的所有成员国都采用相同的投资法律制度,则有利于减少相应的法律成本。而地区性争端解决机构的设立可以为中国投资者解决投资争议提供一种区域化的方式。例如,在2012年就有南非投资者利用南共体的《金融和投资议定书》相关规定在国际常设仲裁法院针对莱索托政府的非法征收行为提起仲裁请求。此前已有津巴布韦的白人农场主根据《南共体条约》的相关规定把津巴布韦政府起诉到南共体法院。

(二)中国方面的应对措施

       针对非洲投资法律环境变迁带来的可能影响,在非洲投资的中国企业和个人以及中国政府相关部门可以采取有针对性的应对措施。
       1.中国企业和个人层面
       对在非洲投资的中国企业或个人而言,首先,要了解非洲国家的相关投资立法,熟悉非洲国家鼓励投资的行业和地区,通过在这些行业或地区进行投资,以获得相应的优惠待遇。针对非洲国家的本土成分扩大化的趋势,中国投资者应在遵守这些法律规定的前提下,采取各类本土化措施,实现本土化经营。对于非洲国家过分的或不合理的本土成分要求,中国投资者可以请求中国政府相关部门与非洲国家政府进行交涉,或利用国内法、双边投资保护条约或地区性和国际性多边条约中有关争议解决的规定,启动相应的投资争议解决程序,以切实保护自己的合法投资权益。
       其次,在启动投资争议解决程序时,中国投资者应尽量选择仲裁方式。
       考虑到中非经贸投资的现实情况,笔者曾提出,仲裁是解决中非经贸投资争议的最佳选择。在选择仲裁时,尽量选择在非洲国家以外的常设仲裁机构内进行。如果不得不选择在非洲进行仲裁,可以选择与中国仲裁机构有中非仲裁员互聘计划或设立有中非联合仲裁中心的非洲仲裁机构,如开罗地区国际商事仲裁中心、拉各斯地区国际商事仲裁中心、南部非洲仲裁基金、内罗毕国际仲裁中心等。另外,要尽量考虑选择采纳了联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》以及批准了《纽约公约》的非洲国家进行仲裁。在投资争议无法通过国内诉讼或仲裁的方式解决时,可以考虑利用非洲的地区性争端解决机构解决此类争议。最后,考虑到非洲国家相关投资立法由于政府更迭而经常发生变更的情况,中国投资者在与非洲国家政府签订投资合同时,尽量在合同中纳入稳定条款或冻结条款,以防止立法变化而可能遭受的损失。在一些同中国还没有签署双边投资保护条约的非洲国家进行投资时,中国投资者还应考虑尽量在合同的争端解决条款中写上“选择在解决投资争端国际中心解决争议”。从前面的分析中可以看出,在外国投资者针对非洲国家提起的投资争议中,有大量的投资争议案件是投资者根据与投资东道国的投资合同中的相关条款提起的。当然,争议解决只是一种事后救济手段,争议发生前的各种防范措施更为重要。由于大多数非洲国家都加入了《担保公约》,中国投资者在非洲国家投资时,可以考虑投保多边投资担保机构承保的风险,减少相关投资损失。考虑到非洲国家面临较多的战争、内乱、恐怖主义、政府违约等情况,投保多边投资担保机构的险种十分重要。中国投资者在非洲投资较大的电力、基础设施项目时,尽量选择在多边投资担保机构进行投保。
        2.中国相关政府部门层面
        首先,针对非洲国家相关投资立法经常变更的情况,特别是本土成分立法中有关税收、雇员、当地股份等事项的规定,中国政府有关部门应同非洲国家相关部门积极沟通协调,表达自己的关切,力求为中国投资者争得相关
        规定的豁免适用待遇或宽松适用权。一些非洲国家在实施本土化立法时,为了避免引起投资者的过度反应,往往规定某些行业或区域可以豁免适用本土化立法的相关规定,或可以根据投资者的具体情况给予一定变通适用权利。
        例如,2018年3月津巴布韦通过的修改后的《本土化和经济赋权法》规定,只在钻石、铂金开采行业和政府为本国人保留的一些行业内实行本土化要求,但外国投资者在获得津巴布韦政府相关部门的特殊批准后,也可涉足政府保留行业。
        其次,考虑到双边投资保护条约在保护投资方面的重要作用,应积极推动同非洲国家商签更多的双边投资保护条约或推动已签署的此类条约落实生效。迄今,中国已同非洲国家签署34项双边投资保护条约,但生效的只有18个,一些中国投资较多的非洲国家如安哥拉、赞比亚、刚果(金)还没有同中国签署此类条约,或虽已签署此类条约但尚未生效。此外,中国与非洲国家签署的双边投资保护条约在内容上还有很多需要改进的地方。在同非洲国家谈判签署新的双边投资保护条约时,还应注意投资者权利和义务平衡问题,并可参照国际可持续发展研究院的《投资条约范本》,在此类条约中增加劳工标准、环境保护、反腐败等相关内容,以减少非洲国家的顾虑。
        再次,中国有关部门可考虑与非洲的地区性组织商谈签署自由贸易协定。签署此类协定有利于促进非洲一体化的实现,有利于扩大非洲市场,推动中非贸易和投资再上新台阶。在此类自贸协定中,可以将投资事项纳入其中,包括设立相应的投资争端解决机制等。这样,有利于中国投资者在非洲地区更大范围内进行投资,并为投资提供相应的法律保障。
        最后,考虑到近年来一些非洲国家对解决投资争端国际中心存有疑虑,中国有关部门可在中非合作论坛框架下,积极与非洲国家进行沟通和协调,在条件成熟时,可以考虑设立符合中非双方实际情况的中非投资争端解决中心(China-Africa Center for the Settlement of Investment Disputes,CACSID)。这既可以为中非投资争端的解决提供专属于自己的平台,也可为“一带一路”框架下争议解决机制和机构的建立提供一种思路。





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